참조조문
1. 민소법 제125조 [담보의 취소]
① 담보제공자가 담보하여야 할 사유가 소멸되었음을 증명하면서 취소신청을 하면, 법원은 담보취소결정을 하여야 한다.
② 담보제공자가 담보취소에 대한 담보권리자의 동의를 받았음을 증명한 때에도 제1항과 같다.
③ 소송이 완결된 뒤 담보제공자가 신청하면, 법원은 담보권리자에게 일정한 기간내에 그 권리를 행사하도록 최고하고, 담보권리자가 그 행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 대하여 동의한 것으로 본다.
④ 제1항과 제2항의 규정에 따른 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
2. 민소법 제127조 [준용규정]
다른 법률에 따른 소제기에 관하여 제공되는 담보에는 제119조, 제120조제1항, 제121조 내지 제126조의 규정을 준용한다.
3. 민소법 제502조 [담보를 공탁할 법원]
① 이 편의 규정에 의한 담보의 제공이나 공탁은 원고나 피고의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원 또는 집행법원에 할 수 있다.
② 담보를 제공하거나 공탁을 한 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라서 증명서를 주어야 한다.
③ 이 편에 규정된 담보에는 달리 규정이 있는 경우를 제외하고는 제122조・제123조・제125조 및 제126조의 규정을 준용한다.
4. 민소규 제23조 [담보취소와 담보물변경 신청사건의 관할법원]
① 법 제125조의 규정에 따른 담보취소신청사건과 법 제126조의 규정에 따른 담보물변경신청사건은 담보제공결정을 한 법원 또는 그 기록을 보관하고 있는 법원이 관할한다.
② 법 제125조 또는 법 제126조의 규정이 준용되는 다른 절차에는 제1항의 규정을 준용한다.
참고사항
1. 인지는 민사소송등인지법 제9조제5항제4호에 의하여 1,000원을 붙인다.
2. 신청사건에 전산입력 한다.
3. 송달료는 당사자 1인당 2회분을 납부한다.
판례1]
가집행선고부 판결이 상고심에서 파기환송된 경우와 가집행을 면하기 위하여 집행취소에 제공된 담보의 담보사유의 소멸
민사소송법 제115조 제1항 소정사유 소멸이라 함은 담보사유가 처음부터 전혀 없었던 경우는 물론 담보제공의 원인되는 사실에 의하여 손해배상 채권이 발생하지 아니하였고 또한 장래에 있어서도 발생할 가능성이 없어졌음을 말하는 것으로서 가집행선고가 붙은 판결에 의한 강제집행의 취소가 있었고 그후 그 가집행선고가 붙은 판결이 상고심에서 파기되었을 경우 그 가집행선고가 붙은 판결은 그 효력을 상실하는 것이므로 그 파기판결이 있은 후 담보제공자인 채무자의 그 집행취소로 인하여 담보권리자인 채권자에게 손해배상채권이 새로히 발생할 가능성이 전혀 없을 것임은 물론 상고심이 자판을 하지 아니하고 반환을 하였다 하여도 본안판결은 변경된 것이므로 상고심은 자판을 한 경우와 마찬가지로 그 가집행선고가 붙은 판결이 파기된 이상 그 파기판결 이 있음과 동시에 그 집행으로 인한 아무런 권리나 이익도 그 집행채권자는 보유할 수 없게 되었다 할 것이고 오히려 이를 집행채무자에게 반환하고 그 집행으로 인하여 또는 그 집행을 면하기 위하여 받은 손해가 있을 때에는 이를 그 채무자에게 배상까지 하여야 하는 법리임을 민사소송법 제201조 제1항의 규정에 의하여 명백하다 하겠거늘 하물며, 그 집행을 면하기 위한 집행취소로 인하여 그 가집행 채권자에게 아무런 손해배상채권도 발생하였다고 볼 수 없을 것임은 말 할것도 없이 당연한 논리라 할 것이므로 그 가집행을 면하기 위한 집행취소에 담보된 담보는 그 가집행선고가 붙은 판결이 상고심에서 파기됨과 동시 그 사유가 소멸되었다 볼 것이다(대판 1963. 5. 10. 63라3).
판례2]
가집행부 항소심판결이 파기환송된 때 가집행 선고의 효력
가집행선고 있는 항소심판결이 상고심에서 파기된 때에는 본안판결이 아직 확정되지 아니하였다 하여도 가집행선고있는 판결의 집행정지를 하기 위하여 제공한 담보는 그 원인이 소멸된 것이라고 해석함이 타당하다(대판 1966. 4. 19. 66마107).
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