실무절차상 유의사항
➊ 준비사항(서류)
1. 신청사건 및 본안소송 완결, 기타인 경우
1) 판결정본 또는 보전소송 종결정본
2) 위 판결 등 확정증명
3) 가압류, 가처분결정사본 1통
2. 당사자 동의에 의한 경우
1) 담보취소동의서 1통
2) 즉시항고권 포기서 1통
3) 인감증명서(담보취소동의권자)
4) 담보취소결정영수증(공탁자 3통, 피공탁자 1통)
5) 가압류, 가처분결정사본 1통
6) 본안소송불제기진술서 1통
7) 가압류, 가처분취하증명서 1통
➋ 담보취소신청서 작성
1. 기재사항 : 가압류신청서에는 당사자 및 법정대리인의 표시, 소송대리인의 표시, 청구채권(피보전권리) 표시, 신청의 취지, 신청의 이유, 법원의 표시, 소명방법의 표시, 제출 년ㆍ월ㆍ일의 표시, 당사자 또는 대리인의 기명날인 또는 서명, 첨부서류의 표시, 목적물의 표시여부를 하여야 한다.
2. 당사자 또는 소송대리인의 연락처 : 전화, 팩시밀리, 전자우편 등을 기재할 것.
* 채무자의 주소가 등기부와 다를 경우에는 신청서에 등기부상 주소를 반드시 병기하여야 한다.
➌ 제출법원
가압류, 가처분을 한 법원
➍ 비용
1. 인지 : 1,000원
2. 송달료 : 당사자 1인당 2회분 납부
➎ 담보취소신청 후
1. 담보취소 결정정본 및
2. 담보취소 결정확정증명 수령 후
3. 공탁금회수청구서 작성하여
4. 공탁관에게 제출, 공탁금 수령
참조조문
1. 민집법 제19조 [담보제공ㆍ공탁법원]
2. 민소법 제125조 [담보의 취소]
3. 민소규 제23조 [담보취소와 담보물변경 신청사건의 관할법원]
참고사항
1. 인지는 민사소송등인지법 제9조제4항제4호에 의하여 1,000원을 붙인다.
2. 송달료는 당사자 1인당 2회분을 납부한다.
5. 가압류집행불능 되었거나 집행기간이 도과된 것만 가지고는 담보사유가 소멸된 것으로 볼 수 없으나 실무상 이런 경우에는 권리행사 최고 없이 바로 담보취소를 할 수 있는 것으로 처리하고 있다.
[판례]
○ 보전처분의 불집행이나 집행불능과 담보사유의 소멸
보전처분의 경우 제공되는 채무자의 손해에 대한 담보는 채무자가 보전처분으로 인하여 받게 된 손해의 담보를 목적으로 하는 것이므로 보전처분의 집행을 하지 아니하거나 또는 그 집행이 불능하게 된 경우는 채무자에게는 아무런 손해가 없다고 하는 것이 원칙이며 민사소송법 115조의 규정한 담보의 사유가 소멸된 것에 해당한다고 해석된다. 본건담보는 본건 가처분결정으로 인한 채무자의 손해의 담보로 제공되었고 본건 가처분결정의 집행이 없었음은 본건 기록상 명백하므로 위와 같은 취지로 본건 담보취소결정에 대한 항고를 기각한 원결정은 타당하다(대판 1962. 2. 22. 61민재항687).
[판례]
가압류집행의 목적되는 채권이 존재하지 아니하여 그 집행이 불능된 경우와 담보사유의 소멸
(대판 1967. 4. 19. 67마154)
[판례]
선박가처분 결정이 집행되지 아니한 경우와 민사소송법 제115조 제1항의 담보사유의 소멸
(대판 1967. 12. 29. 67마1009)
[판례]
가처분집행의 불능 후 가처분신청 취하와 담보취소 사유
(대판 1981. 12. 22. 81마290)
1,000원