실무절차상 유의사항
➊ 준비사항(서류)
1. 신청사건 및 본안소송 완결, 기타인 경우
1) 판결정본 또는 보전소송 종결정본
2) 위 판결 등 확정증명
3) 가압류, 가처분결정사본 1통
2. 당사자 동의에 의한 경우
1) 담보취소동의서 1통
2) 즉시항고권 포기서 1통
3) 인감증명서(담보취소동의권자)
4) 담보취소결정영수증(공탁자 3통, 피공탁자 1통)
5) 가압류, 가처분결정사본 1통
6) 본안소송불제기진술서 1통
7) 가압류, 가처분취하증명서 1통
➋ 담보취소신청서 작성
1. 기재사항 : 가압류신청서에는 당사자 및 법정대리인의 표시, 소송대리인의 표시, 청구채권(피보전권리) 표시, 신청의 취지, 신청의 이유, 법원의 표시, 소명방법의 표시, 제출 년ㆍ월ㆍ일의 표시, 당사자 또는 대리인의 기명날인 또는 서명, 첨부서류의 표시, 목적물의 표시여부를 하여야 한다.
2. 당사자 또는 소송대리인의 연락처 : 전화, 팩시밀리, 전자우편 등을 기재할 것.
* 채무자의 주소가 등기부와 다를 경우에는 신청서에 등기부상 주소를 반드시 병기하여야 한다.
➌ 제출법원
가압류, 가처분을 한 법원
➍ 비용
1. 인지 : 1,000원
2. 송달료 : 당사자 1인당 2회분 납부
➎ 담보취소신청 후
1. 담보취소 결정정본 및
2. 담보취소 결정확정증명 수령 후
3. 공탁금회수청구서 작성하여
4. 공탁관에게 제출, 공탁금 수령
참조조문
1. 민집법 제19조 [담보제공ㆍ공탁법원]
2. 민소법 제125조 [담보의 취소]
3. 민소규 제23조 [담보취소와 담보물변경 신청사건의 관할법원]
참고사항
1. 인지는 민사소송등인지법 제9조제5항제4호에 의하여 2,000원을 붙인다.
2. 송달료는 당사자 1인당 2회분을 납부한다.
3. 신청방식은 서면 또는 구술로 할 수 있다.(민소법 제161조)
구술로 신청할 때에는 법원사무관 등의 면전에서 하여야 하며 이때에는 법원사무관 등은 조서를 작성하고 서명날인 하여야 하나 실무상에서는 구술로 신청하는 예는 거의 없다.
4. 신청사건(카담)에 전산입력 한다.
5. 송달료는 당사자 1인당 2회분을 납부한다.
6. 이 신청은 권리행사 최고서와 같이 제출한다.
[판례]
○ 가압류사건의 완결과 민사소송법 제115조 제3항의 소송완결 여부
재항고이유에 대하여 원결정에 의하여 확정된 바에 의하면 본건 가압류사건의 본안 사건은 아직 항소심에 계속 중인 바이므로 본건 가압류결정이 1심에서 상대방의 이의신청으로 인하여 취소되었고 이 취소결정이 확정되어 가압류사건이 종료되었다 하여도 본건 가압류로 인하여 상대방인 담보권리자에게 발생한 손해를 배상할 것이냐의 여부문제는 보전된 본안의 청구사건이 완결되지 않은 한 이를 결정할 시기에 이르렀다고 할 수 없어 담보제공자인 재항고인에 담보권리자인 상대방에게 대하여 그 권리를 행사할 것을 최고할 수 있는 소송완결이 있었다고 볼 수 없는 바이므로 담보행사 최고신청인이나 담보취소신청을 배척한 원결정은 정당하다(대판 1969. 12. 12. 69마967,968).
[판례]
○ 가압류결정에 대한 이의의 소의 완결과 민사소송법 제115조 제3항의 소송완결
원결정을 보면 재항고인이 신청인이 되고 상대방이 피신청인이 된 본건채권가압류명령사건(서울지방법원 69카4691사건)에서 재항고인이 보증공탁으로 1,000,000원을 공탁하고 채권가압류결정을 받아 이를 집행하였으나, 상대방의 가압류에 대한 이의의소가 제기된 결과 위 가압류결정이 취소되고 재항고인의 항소로서 항소심에 계속중 재항고인의 항소취하로서 위 채권가압류신청사건은 완결되었으나 가압류결정사건의 본안소송이 아직 계속중이라는 이유를 들어 본건 재항고인의 권리행사 최고 및 담보취소신청을 기각하는 제1심결정이 정당하다 하여 이를 유지하는 재판을 하였다. 그러나 본건 가압류사건이 위와 같은 경위로 완결된 이상 민사소송법 제475조 제3항에 의하여 준용되는 같은법 제115조 제3항에서 말하는 소송완결의 경우에 해당되므로 담보제공자의 담보권리자에 대한 권리행사최고를 전제로 한 담보취소신청을 받아들여 담보권리자에게 일정한 기간 내에 그 권리를 행사할 것을 최고함이 마땅함에도 불구하고 본건 채권가압류사건의 본안소송이 아직 완결되지 않았다는 이유로 이 신청을 기각한 원심조치는 위 법조의 취지를 잘못 이해한 위법이 있다 할 것이다(대판 1970. 2. 21. 69마970, 971).
[판례]
○ 민사소송법 제115조 제3항에 따른 담보취소결정이 발하여진 후 그 결정이 확정되기 전에 담보권리자가 권리행사를 하고 이를 증명한 경우, 그 담보취소결정을 유지할 수 있는지 여부(소극)
(대판 2000. 7. 18. 2000마2407)
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