※ 본안의 제소명령
보전명령은 본안소송에 의한 권리관계가 확정될 때까지의 잠정적ㆍ가정적인 조치로 본안의 소가 제기될 것이 당연히 예상되나 채권자가 보전명령을 받았으면서도 본안소송의 제기를 태만히 하고 있을 때에는 권리관계의 부동상태가 계속되어 보전명령에 의하여 재산권의 처분금지 등의 처분을 받은 채무자는 언제까지나 불이익상태를 피할 수 없게 된다. 또 채권자는 보전명령을 받은 이상 신속하게 본안소송을 제기하여 권리관계의 확정을 지어야 하나 소를 제기하지 않고 있는 것은 권리 실현의 의사가 없는 것으로 되며 민사보전제도를 남용하는 것으로도 인정된다.
그러므로 채무자에게 채권자로 하여금 상당한 기간 내에 본안의 소를 제기하고 이를 증명하는 서류를 제출할 것을 명하도록 법원에 신청할 권리를 주고 채권자가 이 명령을 이행하지 아니할 때에는 위 피보전권리를 실현할 의사가 없다고 보아 보전처분을 취소하도록 하여 채무자가 보전명령에 의한 잠정적ㆍ부동적 상태로부터 벗어날 수 있도록 한 제도이다.(민집법 제287조, 제301조)
실무절차상 유의사항
➊ 준비사항(서류)
가압류결정 또는 가처분결정 사본
➋ 문서작성
1. 기재사항 : 신청서에는 당사자 및 법정대리인의 표시, 소송대리인의 표시, 청구채권(피보전권리) 표시, 신청의 취지, 신청의 이유, 법원의 표시, 소명방법의 표시, 제출 년ㆍ월ㆍ일의 표시, 당사자 또는 대리인의 기명날인 또는 서명, 첨부서류의 표시, 목적물의 표시여부를 하여야 한다.
2. 당사자 또는 소송대리인의 연락처 : 전화, 팩시밀리, 전자우편 등을 기재할 것.
채무자의 주소가 등기부와 다를 경우에는 신청서에 등기부상 주소를 반드시 병기하여야 한다.
➌ 제출법원
가압류 또는 가처분 한 법원에 제출
➍ 비용
1. 인지 : 1,000원(민소등인지법 제9조제5항 4호)
2. 송달료 : 당사자 1인당 2회분 납부
➎ 접수
1. 인지 첩부 : 인지액 1,000원을 법원구내 은행이나 우체국에서 구입한 후 신청서 표지 적당한 곳에 붙인다.
2. 송달료납부서 첩부 : 송달료수납은행(법원 내 신한은행, 농협 등)에 납부하고 송달료납부서(법원제출)
3. 관할법원에 제출하기 : 주로 법원의 민사신청과에서 담당하나, 종합접수실이 설치되어 있는 법원의 경우에는 종합접수실 접수계담당자에게 접수하면 된다.
우편으로도 접수할 수 있다.
➏ 담보제공
법원사무관이 당사자에게 제소명령 송달
참조조문
1. 민집법 제287조 [본안의 제소명령]
2. 민집규 제203조 [신청의 방식]
참고사항
1. 인지는 민사소송 등 인지법 제9조2항에 의하여 10,000원을 현금으로 납부하고 영수필확인서를 재출.
2. 송달료는 당사자 1인당 8회분을 현금으로 납부하고 송달료납부서를 제출한다.
3. 제소기간 내에 소를 제기한 증명이 없는 경우에는 그 후 소제기증명이 제출되더라도 보전처분은 취소된다(실무집행Ⅳ p.152, 153).
4. 종전에는 취소신청에 대하여 변론을 거처 판결로 처리하게 하였으므로 변론 종결시까지 소제기 증명을 제출하면 된다는 입장이었으나(대판 2001. 4. 10. 99다49170) 민사집행법에서는 결정으로 하게 되어 있으므로 기간 내에 소를 제기하지 아니하면 취소결정을 할 수 있게 했음을 주의해야 한다.
3. 가압류결정이 취소되면
가. 가압류등기말소등기촉탁신청서와 같이 말소용 등록세 1건당 6.000원(지방세법 제28조제1항제1호마)과 등록세의 100분의 20의 지방교육세(지방세법 제151조제1항제2호)를 납부하고 영수필확인서를 제출한다.
나. 등기신청수수료로 부동산 1필지 당 3,000원(등기수수료규칙 제5조의2 제2항)을 현금으로 납부하고 영수필확인서를 첨부한다{등기예규 제1525호2가(4)}.
다. 말소등기촉탁송달료로 등기관서당 2회분을 우표로 제출한다.
4. 신청사건(타기)에 전산입력 한다.
5. 종전에는 취소신청에 대하여 변론을 거처 판결로 처리하게 하였으므로 변론 종결시까지 소제기 증명을 제출하면 된다는 입장이었으나(대판 2001. 4. 10. 99다49170) 민사집행법에서는 결정으로 하게 되어 있으므로 기간 내에 소를 제기하지 아니하면 취소결정을 할 수 있게 했음을 주의해야 한다.
판례
민사집행법 제287조에 의한 본안의 제소명령위반을 이유로 가압류를 취소하여야 하는 경우
(대판 2003.6.18. 2003마793)
3,000원