참조조문 

 

1. 민소법 제125조 [담보의 취소]

2. 민소법 제127조 [준용규정]

3. 민소법 제502조 [담보를 공탁할 법원]

 

 

 

참고사항

 

1. 인지는 민사소송등인지법 제9조제5항제4호에 의하여 1,000원을 붙인다.

2. 신청방식은 서면 또는 구술로 할 수 있다.(민소법 제150조)

   구술로 신청할 때에는 법원사무관등의 면전에서 하여야 하며 이 때에는 법원사무관등은 조서를 작성하고 서명 날인 하여야 하나 실무상에서는 구술로 신청하는 예는 거의 없다.

3. 신청사건부에 등재한다.

 

 

 

판례] 가집행부 항소심판결이 파기환송된 때 가집행 선고의 효력

가집행선고 있는 항소심판결이 상고심에서 파기된 때에는 본안판결이 아직 확정되지 아니하였다 하여도 가집행선고있는 판결의 집행정지를 하기 위하여 제공한 담보는 그 원인이 소멸된 것이라고 해석함이 타당하다(대판 1966. 4. 19. 66마107).

 

 

 

판례] 가집행선고부 판결의 항소심에서의 취소와 담보 사유의 소멸

서울지방법원 62가5595 위자료등 청구사건에 관하여 항고인은 같은 법원에서 가집행선고부 승소판결을 받아 강제집행에 착수하였던바 상대방들은 위 강제집행을 정지하기 위하여 항고인의 손해담보로 7만원을 공탁하였던바 그 본안소송은 항고인의 상고로 대법원에 계속중이며 아직 확정도 되지 않았는데 담보취소한 원결정은 위법이라는 데 있다. 기록을 검토하여 보면 원심이 소론과 같은 서울민사지방법원의 가집행선고부판결이 상대방의 공소로 서울고등법원에서 위 1심판결이 취소되고 항고인(원고)의 청구가 기각됨으로서 위 가집행선고부 판결정본에 의한 강제집행처분까지 취소된 사실을 인정할 수 있고 이와 같은 사유는 담보취소사유가 된다고 인정하여 원심이 본건 담보취소결정을 한 사실을 확인할 수 있다. 가집행선고부판결이 제2심 판결로 취소된 이상 비록 본안소송사건이 상고 제기로 아직 확정하지 아니하였다 하더라도 담보사유가 소멸된 것으로 해석함이 정당하다(대판 1963. 7. 25. 63라5).

 

 

 

판례] 가집행선고부 판결의 항소심에서 취소와 담보사유의 소멸여부

1심판결에 붙은 가집행선고는 그 본안판결을 변경한 항소심판결에 의하여 변경의 한도에서 효력을 잃게 되는 것이나, 그 실효는 그 변경된 본안판결의 확정을 해제조건으로 하는 것(그 판결이 상고심에서 파기되고 사건이 항소심으로 환송되는 경우에는 1심가집행선고부 판결은 그대로의 효력을 회수하게 되는 것이다)이라고 해석된다. 그러므로 본건 담보의 원인이 된 항고인의 상대방에 대한 광주지방법원의 63가2235호, 64가965호 사건의 가집행선고부 판결에 의한 가집행의 정지는 그 본안판결이 항고심인 광주고등법원 64나372, 373호 사건의 판결로서 취소 되고 재항고인의 본안청구가 기각되었으므로 인하여 그 가집행선고가 효력을 잃게 됨을 따라 그 집행의 정지를 위한 담보의 사유도 일응 소멸되었다고 할 것 이로되 그 실효가 전술힌 바와 같이 해제조건에 걸려 있는 것이니 만큼 그 조건의 성부를 확인하기 전에는 이를 민사소송법 115조1항에서 말하는 담보사유의 소멸이라 할 수 없는 것이다(대판 1965. 10. 20. 65마826).

 

 

 

판례] 가집행선고부 1심판결을 취소한 미확정의 항소심판결과 담보사유의 소멸여부

가집행선고부 제1심판결이 항소심에 의하여 취소되었다 하더라도 그 항소심 판결이 확정되지 아니한 이상 가집행선고부 제1심 판결의 집행정지를 위해 제공된 담보사유가 소멸된 것이라고 볼 수 없다(대판 1983. 9. 28. 83마435).

 

 

 

판례] 제3자 이의의 소의 원고 승소판결의 미확정과 담보사유의 소멸여부

집행정지결정이 있은후 제3자 이의의 소에서 그 강제집행불허의 가집행선고있는 원고의 승소판결이 있었다 하여도 피고의 상소로 그 사건이 상고심에 계속중인 이상 상고심에서 파기될 가능성이 남아 있는 만큼 집행정지를 위한 담보사유는 소멸되었다고 할 수 없다(대판 1967. 3. 7. 67마56).

 

 

 

판례] 가집행선고가 붙은 항소심판결의 집행을 정지하기 위하여 제공된 담보는 그 항소심판결이 상고심에서 파기되어 항소심에 환송된 경우에 그 담보원인이 소멸되는지 여부

가집행선고가 붙은 항소심판결의 상고심에서 파기되어 항소심에 환송된 경우에는 비록 본안판결이 확정되지 아니하였다 하여도 위의 가집행선고가 붙은 판결집행을 정지하기 위하여 제공된 담보는 그 담보원인이 소멸되었다고 할 것이다(대판 1984. 4. 26. 84마171).

 

 

 

판례] [1] 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위한 담보의 목적

     [2] 가집행선고부 제1심판결이 항소심판결에 의하여 취소되었으나 그 항소심판결이 미확정인 경우, 가집행선고부 제1심판결에 대한 강제집행정지를 위한 담보는 그 사유가 소멸되었다고 볼 수 있는지 여부(소극)

 

[1] 가집행선고 있는 판결에 대한 강제집행정지를 위한 담보는 채권자가 그 강제집행정지로 인하여 입게 될 손해의 배상채권을 확보하기 위한 것이다.

[2] 제1심판결에 붙은 가집행선고는 그 본안판결을 변경한 항소심판결에 의하여 변경의 한도에서 효력을 잃게 되지만 그 실효는 변경된 그 본안판결의 확정을 해제조건으로 하는 것이어서 그 항소심판결을 파기하는 상고심판결이 선고되면 가집행선고의 효력은 다시 회복되기에, 그 항소심판결이 확정되지 아니한 상태에서는 가집행선고부 제1심판결에 기한 가집행이 정지됨으로 인하여 입은 손해의 배상을 상대방에게 청구할 수 있는 가능성이 여전히 남아 있다고 할 것이므로 가집행선고부 제1심판결이 항소심판결에 의하여 취소되었다 하더라도 그 항소심판결이 미확정인 상태에서는 가집행선고부 제1심판결에 대한 강제집행정지를 위한 담보는 그 사유가 소멸되었다고 볼 수 없다.(대판 1999. 12. 3. 99마2078)

【참조조문】[1] 민사소송법 제115조 제1항, 제473조 제1항, 제474조, 제475조 제3항 / [2] 민사소송법 제115조 제1항, 제201조, 제473조 제1항, 제474조, 제475조 제3항

 
 

 

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