실무절차상 유의사항
➊ 준비사항(서류)
1. 신청사건 및 본안소송 완결, 기타인 경우
1) 판결정본 또는 보전소송 종결정본
2) 위 판결 등 확정증명
3) 가압류, 가처분결정사본 1통
2. 당사자 동의에 의한 경우
1) 담보취소동의서 1통
2) 즉시항고권 포기서 1통
3) 인감증명서(담보취소동의권자)
4) 담보취소결정영수증(공탁자 3통, 피공탁자 1통)
5) 가압류, 가처분결정사본 1통
6) 본안소송불제기진술서 1통
7) 가압류, 가처분취하증명서 1통
➋ 담보취소신청서 작성
1. 기재사항 : 가압류신청서에는 당사자 및 법정대리인의 표시, 소송대리인의 표시, 청구채권(피보전권리) 표시, 신청의 취지, 신청의 이유, 법원의 표시, 소명방법의 표시, 제출 년ㆍ월ㆍ일의 표시, 당사자 또는 대리인의 기명날인 또는 서명, 첨부서류의 표시, 목적물의 표시여부를 하여야 한다.
2. 당사자 또는 소송대리인의 연락처 : 전화, 팩시밀리, 전자우편 등을 기재할 것.
* 채무자의 주소가 등기부와 다를 경우에는 신청서에 등기부상 주소를 반드시 병기하여야 한다.
➌ 제출법원
가압류, 가처분을 한 법원
➍ 비용
1. 인지 : 1,000원
2. 송달료 : 당사자 1인당 2회분 납부
➎ 담보취소신청 후
1. 담보취소 결정정본 및
2. 담보취소 결정확정증명 수령 후
3. 공탁금회수청구서 작성하여
4. 공탁관에게 제출, 공탁금 수령
참조조문
1. 민집법 제19조 [담보제공ㆍ공탁법원]
2. 민소법 제125조 [담보의 취소]
3. 민소규 제23조 [담보취소와 담보물변경 신청사건의 관할법원]
참고사항
1. 인지는 민사소송등인지법 제9조제4항제4호에 의하여 1,000원을 붙인다.
2. 신청방식은 서면 또는 구술로 할 수 있다.(민소법 제161조)
구술로 신청할 때에는 법원사무관 등의 면전에서 하여야 하며 이때에는 법원사무관 등은 조서를 작성하고 서명날인 하여야 하나 실무상에서는 구술로 신청하는 예는 거의 없다.
3. 신청사건(카담)에 전산입력 한다.
4. 송달료는 당사자 1인당 2회분을 납부한다.
5. 본건은 가압류ㆍ가처분신청사건의 담보에 관한 것이나 가압류ㆍ가처분취소를 위한 담보(민집법 제286조)에 관하여도 참고하면 된다.
6. 본안소송에서 원고의 일부승소인 경우에는 민소법 제125조제3항에 의하여 권리행사 최고로 인한 담보취소신청을 하여야 할 것이다.
[판례]
○ 가처분신청사건의 항소심판결이 상고심에서 파기된 때에는 그 가처분을 집행하기 위하여 제공된 담보는 그 담보원인이 소멸되었다 할 것이다.
대판 1972. 11. 20. 72마1176)
[판례]
○ 본안사건종결전의 가처분담보취소의 가부
당사자의 일방이 그 청구에 관한 권리를 보전하기 위하여 담보를 공탁하고 가처분을 한 경우에 설령 그 후 가처분을 해제하였거나 또는 가집행선언이 있는 본안판결에 의하여 집행을 완료함으로서 가처분사건은 종료되었다고 하더라도 위 가처분으로 인하여 담보권리자에게 발생하였을 지도 모를 손해에 대한 배상책임의 유무는 본안사건의 종결이전에는 이를 결정할 수 없는 것이다. 이를 본건에 관하여 고찰하건데 본건 가건물명도 가처분사건은 가집행선고있는 본안 1심판결에 의한 동명도집행에 인하여 종료되었으나 본안사건은 상대방(본건사건 피고 담보추소 피신청인)의 공소로서 현재 서울고등법원에 계속중임을 일건기록상 명확하므로 아직 상대방 즉 담보권리자에게 대한 손해배상책임의 유무를 결정할 시기가 도래하지 아니하였다 할 것이며 따라서, 위 본안 사건 완결시까지 담보취소의 결정을 할 수 없는 것이다. (대판 1959. 7. 5. 58민재항213)
[판례]
○ 이행권고결정의 확정이 민사집행법 제23조에 의하여 가압류를 위한 담보에 준용되는 민사소송법 제125조 제1항에서 정하고 있는 담보취소사유에 해당하는지 여부(적극)
(대판 2006. 6. 30. 자 2006마257)
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